{33}(P34) 政策收益的局限性。

{33}(P34) 政策收益的局限性。在美国，有议员控诉总统的行政命令侵占了本应属于国会的制定法律的权力。

法律的现代化(modernization)或者法律的现代性(modernity)观点的提出，是我们学习西方法制文明成果的结果。三、政策之治的反思：法经济学的视角 在法经济学看来，立法是一项投入—产出的活动，是否进行立法取决于投入与产出的函数关系。特别值得注意的是，《第五共和国宪法》不仅明确规定了政府的授权立法，而且在此基础上又往前走了一步，使行政机构不是代行立法权，而是具有完全的立法权。例如，在2007年处理山西黑窑案时发现，山西黑窑非法拘禁民工、非法雇佣童工、强迫劳动、残害民工的现象早在几年前就已存在，虽然国家早有刑法、刑事诉讼法、未成年人保护法、劳动法、行政处罚法、安全生产法、工会法等法律以及为数众多的行政法规、地方性法规和规章，但一些地方执法机关并不去主动地执行法律，只有在中央领导作出严厉批示后他们才突然有了执法的积极性，迅速果断地处理了相关违法犯罪者。{25}(P10) 哈特尽管提出了法律具有空缺结构的特征，并指出法律的空缺结构意味着的确存在着这样的领域，在那里，很多东西需留待法院或官员去发展，他们根据具体情况在互相竞争的、从一个案件到另一个案件分量不等的利益之间做出平衡。

而形式法治逐渐衰落之时，正是政策日益盛行之日。如果我国的《商业银行法》不空洞，而是对银行收费的程序做出详细的规定，而不是授权银监会在《商业银行服务价格管理暂行办法》做出规定，则商业银行适用商业银行法所规定的程序来收费，是不会引起目前这么大的争议的。几百万德国马克的收入用于欠发展国家的农村的年轻人。

{59}从宗教宪法法律的角度来看，对教会和宗教团体来说不会有不可接受的自由的损失与这种限制性的解释相联系。更长远地来看，开放的事实构成在宗教法上也绝不会为法治国的关系稳定作出贡献。idea -Spektrum Nr.24/1998,S.11。在Abs.2中的自由实施的保障（不同于第1款的保证）仅仅涉及宗教而不包括世界观。

与这个法律状况相一致，联邦宪法法院也已经多次明确强调，引用相关人或者利害关系人的自我理解必须在宪法和国家相关的解释和定义的权能中找到它的界限。因此对教区宗教自由的侵犯出现在了国家层面对教会避难的强制终结上。

不管所有实际的困难如何，在基本法Art.4 Abs.1和2的语境下不可以放弃去明确确认一个有争议的案情是否取决于宗教或者世界观。宪法国家 一、在宪法秩序中的基本权利 从医学角度来看，肥大症被定义为在细胞数量保持不变的情况下通过细胞容积的增加而使组织和器官变大。在这个基础上可用的法律的范畴在某种程度上减少了，如同社会在宗教和世界观方面的分化在继续，并且大的教会也处于一个自我世俗化{29}的过程中。因为每个积极的宗教或者世界观的信仰决定已经镜像地包含了与之相对立的观点否定其本身。

{40}Heckel 也强调这点，Religionsfreiheit （o. Anm.5）, S.852 mit Anm.366。因此在宪法国家的法律体系中，宗教和世界观自由的位置长期以来面临推移：它最后不再是被归类，而是被放在了首位。良心决断（Gewissensentscheidung）的基础虽然不是一直但在许多情况下都是宗教的或者世界观的信念。对于问题可进一步参见 Zippelius，Art.4（o. Anm.9），Rdnrn.44ff。

从方法上来说在这里特别的谨慎和小心是合适的。这样的基本事实可以说是属于德国一般生活风险的一部分。

{64}因此JohannesHellermann批评性的取向是没有说服力的，Die sogenannte negative Seite der Freiheitsrechte，Berlinl993。由此从中产生了宗教和世界观自由在其他权利规范领域内不受控制和有可能被滥用的积聚危险。

与此相对应，必须强调否定的宗教和世界观自由的明确、具体受到限制的内容。{69} 一个法律上重要的侵害是否或者在什么程度可以在这个意义上被确认——如同在其他的法律规范中以及在宗教和世界观自由的作用范围中——典型而言必须依据客观标准而进行审查，也能出于自己信仰的信念而被给出，并且在这方面是肯定能被理解和可以理解的主观感受必须从法律判决的基础中被排除出去。{72}§146：Durch das religioese Bekenntnis wird der Genuss der buergerlichen und staatsbuergerlichen Rechte weder bedingt noch beschraenkt. Den staatsbuergerlichen Pflichten darf dasselbe keinen Abbruch thun. {73}Art.12 Satz3：Den buergerlichen und staatsbuergerlichen Pflichten darf durch die Ausuebung der Religionsfreiheit kein Abbruch geschehen. {74}Art.135：Alle Bewohner des Reichs geniessen voile Glaubens— und Gewissensfreiheit. Die ungestoerte Religionsuebung wird durch die Verfassung gewaehrleistet und steht unter staatlichem Schutz. Die allgemeinen staatsgesetze bleiben hiervon unberuehrt.- Art.136 Abs.1：Die buergerlichen und staatsbuergerlichen Rechte und Pflichen werden durch die Ausuebung der Religionsfreiheit weder bedingt noch beschraenkt. {75}为了排除不可承受的法律伤害，在方法论的观点下必须拒绝限缩基本法Art.4 Abs.1和2的保护范围。州法院对基本法中的Art4. Abs2在竞争法中的辐射作用作出了错误的判断，联邦宪法法院在衡量之下拒绝了这样的法律评价。{41}BVerfGE 32，98（106）. {42}清晰勾画相关法律概念轮廓的必要性也见于：Muckel,Religioese Freiheit und staatliche Letztentscheidung （o. Anm.26）, S.61 f.,121f。{60}如同已经讨论过的——忽略在与宗教或者世界观表现出任何一种关联性的所有领域里与基本法 Art.2 Abs.l之间的必要界限的减少，伴随一个这样的处理的话并未考虑到基本法Art.4 Abs.1规范性上的不同内容。

布道台广告作为一个在基本权利上受保护的宗教活动的范畴内的活动的支持行为，州法院不可以把它认定为违反善良风俗的（sittenwidrig）。伴随着从那时起的主流观点,联邦宪法法院主观判断的取向被普遍化，这样宗教活动自由的基本权利面临突变为一个一般的自由基本权（allgemeines Freiheitsgrundrecht）。

{43}BVerwGE82，76（82）. {44}VG Hamburg, NVwZ 1991，806（810ff.）.对于基督科学教派教会同样参见OVG lueneburg, NdsVBI 1996，56（57）。只要宗教信仰活动还保持在当今的文化民族（Kulturvoelker）在某种程度上一致性的基本观点的范畴内，它们就应该由基本法来加以保护，这个特别是对在联邦宪法法院以前的判决中所包含的限制有效。

它特别是在一个广泛传播的观点下起作用，即在宗教和世界观的视野里基本法 Art.4 Absl和Abs.2中被分别规定的，并且从字面出发本身很明确地也是被不同保障的部分却不再加以区分。{4} 在前述的观察框架内当谈到宗教自由基本权利的过度扩张时，在已经提及的意义上人们同样也把它视为论战性的和政治性的。

由于它的高位阶，宗教和世界观相关的自由权绝不应该被低估,否则以此更长远来看会使之贬值。{51}就关于联合（Zusammenschluss）而言，不同的参见Zippelius, Art.4（o. Anm.9），Rdnr.72。相对于宗教或者世界观上的自我理解，更强化的保护一般法律有效性请求的类似清晰的论据至今在德国仍不清楚。这个是以由宪法所规定的规则在它的保护范围和规范性的限制上要同样地被适当的具体化为前提条件的。

相对于一般权利（allgemeines Recht）冲突的行为要求在个人宗教自由的实际范围（Tragweite）问题上，美国最高法院十几年来一直遵循一个强调基本权利的决定性的路线。明确的事实构成使可预计性和法律安定性成为可能。

因此从中期来看是否能够被切合实际地加以期待，在当前的框架下还必须拭目以待。{56}例如Herzog, Art.4（o. Anm.9）, Rdnr.106，使我们注意到不是每个服务于获得收入的教会和宗教团体的活动都可以被作为基本法Art.4 Abs.2意义上的宗教实施。

{30}在这个意义上也有Muckel 的深入研究,Religioese Freiheit und staatliche Letztentscheidung （o. Anm.26）。{71}参见代表性的Herzog, Art.4（o. Anm.9）, Rdnr.111。

就此而言，这些如同其他的宗教法律一样。最高法院司法判例和公共讨论中的新发展反而是指向相反的方向。此外宗教自由和良心自由与人类的人格{8}和人的尊严{9}有着不可分割的联系，并且它们被视为民主的宪法国家的根本性的组成要素，对此是已经形成了共识的。在这点上刑法规范被以法治国和法律政策的问题方式部分地加以了限制。

当一个授益性的（beguenstigend）法律规范的滥用成为可能的时候，明确的事实构成阻止了在法律面前不可避免地对法律主体平等性的违反。由一个大的批发商针对收集的形态提起的诉讼在地方法院被驳回，因为天主教青年运动的行为不是为了竞争的目的，而是为了慈善的目的。

{61}因此不仅仅是良心的形塑以内在自由的形式受到保护，而且在实际生活中它的实现也受到同样的保护。因为仅仅有很少的生活情态绝对不能使用相应的论据而在宗教或者世界观上使之适格（qualifizieren）。

{60}代表性的有BVerfGE24，236（245）。同样的结果在Starck, Art.4（o. Anm.8）, Rdnrn.7,31,45。